对《反垄断法修订草案 （公开征求意见稿）》的反馈意见（序三）——对《反垄断法》修订的意见

续前

以下是笔者于2020年1月31日发到国家市场监督管理总局协调处[e-mail] 的反馈意见，供大家参考。

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尊敬的国家市场监督管理总局领导，

尊敬的国家市场监督管理总局反垄断局领导，

2020年1月2日，国家市场监督管理总局官网发布了《市场监管总局就<修订草案（公开征求意见稿）>公开征求意见的公告》，欢迎社会各界在2020年1月31日前将对《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》的反馈意见发至[e-mail]。

但是，笔者没有在2020年1月31日前提交对这份修订草案具体条款的任何反馈意见，因为笔者一直以来都反对在当下阶段急于修改现行《反垄断法》的做法。

首先，无论是从过去11年半笔者对反垄断执法、司法实践的关注与分析，还是结合《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》，笔者都不认为现行《反垄断法》有修改的紧迫性。《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》所涉及的多数修改条款内容，可以通过完善《反垄断法》配套规则来实现；其他少数被修改或新增的条款，多为宣示性、象征性条款，或者仍存在实际操作困难的问题，对执法、司法实践意义有限。

其次，笔者注意到，这份《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》存在显而易见地避重就轻问题。

过去11年半，我国反垄断执法落实得非常不好，反垄断司法胜诉率极低。

我国反垄断执法落实得非常不好，主要原因根源于执法透明度过低：导致垄断协议、滥用支配地位、滥用行政权利限制竞争案件从接受举报、立案、征求专家意见、听证、处罚设置、中止调查与终止调查的做出、整改措施监督等各个环节，以及经营者集中审查案件的立案信息（简易案件有公示，但一般案件无公示）、审查过程、审查的论证与听证、审查结论的依据、审查决定的发布、附加限制条件的设置和监督落实、对监督受托人遴选与监督、对未依法申报案件的调查、对虽不符合申报条件但仍需审查案件以及涉及国家经济安全案件的审查等各个环节全部缺乏有效的外部监督。

反垄断司法落实得也非常不好，主要原因在于原告举证责任过大，没有引入惩罚性赔偿，以及法官在事实认定、证据采信、法律适用、赔偿计算、影响案件审理周期等各环节的自由裁量权过大，导致原告举证难，更缺乏起诉动机，容易出现司法裁判受到非法治因素、非竞争政策因素、未公开质证的专家意见影响，甚至容易诱发法官寻租的情况。但是，在这些方面问题，《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》几乎都没有涉及，2018年机构改革后更新的配套规则也基本没有涉及 。

第三，《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》存在着明显地阴奉阳违问题。

《反垄断法 》生效以来，提高反垄断执法透明度、执法力度的表述出现在多份政府文件中，但是在《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》缺乏具体体现。

即便对个别违法行为上象征性地提高了处罚上限，但仍给实际操作预留了巨大的、不透明的、缺乏有效监督的自由裁量空间。例如，在未依法申报案件的查处等问题上象征性地提高了处罚上限，但是没有设定罚款下限，也没有规定罚款设定的标准，甚至没有限定对未依法申报案件的调查期限，给执法者预留过大的自由裁量空间，容易诱发寻租贪腐。

再比如，对于实施垄断协议、滥用市场支配地位行为的经营者应当依据现行《反垄断法》第四十六条、四十七条处以上年度销售额1%至10%的罚款，并没收违法所得。但是，从2011年江苏工商局首次适用《反垄断法》查处连云港建材业垄断协议案至今，

• 在“上年度”是指立案时的上一年，还是结案时的上一年，

• 在违法者所属集团公司全球销售额为罚款计算基数，还是涉案产品所涉销售额作为罚款计算基数，

• 以及如何统一不同情形的罚款尺度，

• 何种情况可以不没收违法所得，

• 如何计算违法所得的问题上都存在争议。

不同的选择会直接影响执法力度。但是，在过去11年半，上述与反垄断执法力度直接相关的问题缺乏系统地统一地规定，导致反垄断执法者自由裁量空间巨大，极易诱发寻租贪腐或者受到竞争政策以外的其他考量因素的影响，且缺乏外部有效监督，最终导致反垄断执法力度长期很弱，同类违法行为屡禁不止，给市场和广大消费者带来巨大损失。同样，《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》也没有涉及这些问题。

例如，2019年5月22日《中国市场监管报》发表了《细化措施落实竞争政策突出重点加强反垄断执法——专访市场监管总局反垄断局局长吴振国》。其中也提到：”关于没收违法所得和罚款基数问题。执法实践中，计算违法所得往往难度较大，但要应算尽算，不能计算的要充分说明理由。罚款基数应为企业上一年度的全部销售额，而不是涉案产品的销售额。就此问题，市场监管总局已经专门请示全国人大常委会法工委，并得到明确答复。目前，市场监管总局正在研究制定垄断案件行政处罚裁量工作规则，统一执法尺度。“

但是，“计算违法所得往往难度较大，但要应算尽算，不能计算的要充分说明理由。罚款基数应为企业上一年度的全部销售额，而不是涉案产品的销售额。”这两方面在《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》没有任何体现，甚至在2019年5月22日《中国市场监管报》发表这篇专访后，国家市场监督管理总局公布的其他垄断协议、滥用市场支配地位案件也没有全部贯彻上述两点全国人大常委会法工委已经明确答复的意见，导致反垄断执法处罚力度继续保持孱弱、处罚尺度不统一的现状，严重损害我国反垄断执法的严肃性和公信力。

第四，《反垄断法》修订工作可能动摇我国反垄断执法工作的重心。

我国反垄断执法面临着执法机构不作为、选择性执法的问题。黑龙江、河北、福建、西藏11年半没有公开查处过1例经营者违反《反垄断法》的案例，大部分省份公开的反垄断案件少于10个。而在经营者集中反垄断审查方面，以阿里巴巴、腾讯、美团、携程、滴滴为代表的大量中国互联网企业长期不依法申报经营者集中，但无一例被查处，也没有任何官员被问责。这背后固然有国务院和地方政府对反垄断执法不重视，对尸位素餐的官员缺乏监督问责机制和意愿的原因，也存在着反垄断执法编制严重不足，有经验的中青年执法人员严重匮乏，有经验的反垄断执法人员流失严重，执法缺乏透明为执法机构埋下内外勾结隐患等一系列现实困难。

在执法编制尚且难以满足现行《反垄断法》落实的情况下，如果再消耗大量有限的执法资源来组织《反垄断法》修订工作，会影响反垄断执法工作，也会使执法者产生动摇观望的心态，导致反垄断执法拖沓延误，最终不利于我国市场竞争秩序及时有效的保障，使得已经写入党章的“发挥市场在资源配置中的决定性作用”的重要思想，因为反垄断执法形同虚设而在落实上大打折扣，甚至由于违反《反垄断法》的行为泛滥成灾，行业协会、行业寡头扭曲市场竞争，行业主管部门盲目干预行业整合而沦为空话，诱发供需矛盾（如建材行业），积聚广大消费者、中小企业对涉嫌违反《反垄断法》的企业（例如互联网寡头）的怨气，甚至让部分上市公司及其所属行业借助违反《反垄断法》行为而人为制造股价虚高，积聚系统性金融风险。

无论中外，反垄断执法都是困难重重的。有的国家反垄断执法机构有足够的人员编制、骨干力量来保障反垄断执法与竞争政策完善两不误。但是，我国国家市场监督管理总局反垄断局目前每个执法处编制只有5人，维持正常的执法工作已经不堪重负，甚至出现了2019年国家市场监督管理总局反垄断局没有独立查结任何一个垄断协议、滥用市场支配地位案件的情况。在这样的条件下，保障反垄断执法的及时有效落实才是重中之重，而不应当让并非紧迫的《反垄断法》修订来干扰执法工作，让执法人员“看上去很忙“，”似乎很有政绩“，“可以再国际交流中有的说”，“可以和上级有交代”，但实际上办案不力，不作为、反应迟的得过且过情绪继续蔓延。

简言之，即便《反垄断法》修订非常必要，非常紧迫也不应以牺牲正常的反垄断执法为代价，因为执法实践关系着企业和广大消费者的切身利益以及政府的公信力，不能以《反垄断法》修订作为借口，不能逃避、搪塞。

第五，《反垄断法》本身确实存在不足和历史局限，可以在反垄断执法编制大幅提高，日常反垄断执法不受影响的情况下，启动全面系统、开放的逐条研讨，但是现有的反垄断法学术界缺乏公开针砭时弊、仗义执言、实事求是的风气，也缺少持续关注、客观分析反垄断法个案实践、对《反垄断法》各章节均有深入研究、对欧美不同体系竞争法实践和理论均有掌握的学者和学术团队，甚至连最基础的数据统计也比较匮乏，一些学者受到或者长期受到企业资助以至于在学术观点上服务相关企业却又不进行公开披露的现象仍旧存在，导致《反垄断法》修订缺乏必要的支撑。

综合考虑到上述实际情况，笔者建议我国立法者：

1. 从缓推进《反垄断法》修订；

2.把强化反垄断执法放在第一位，对不作为、一问三不知的领导干部及时问责、撤换，对一切阴奉阳违、形式主义的作风予以坚决杜绝，对经营者集中反垄断审查等自由裁量空间大又严重缺乏社会监督的工作中可能存在的寻租贪腐行为和隐患进行全面排查（尤其是附条件批准经营者集中案件中缺乏公开的监督受托人任命与管理工作）；

3.通过完善配套规则，全面提高反垄断执法所有环节的透明度，公开个案调查、审查过程中学者及各类机构提供的专家意见，扩大社会监督；

4.同时为反垄断法学者监督反垄断执法、司法实践营造良好土壤，彻底解散缺乏社会监督的国务院反垄断委员会专家咨询组，消灭专家咨询组成员不受社会监督的寻租空间，彻底斩断少数学者为了换取国务院反垄断委员会专家咨询组履历而讨好反垄断执法机构、特定政府部门、反垄断法学术权威、大型企业的“；

5.对于所有《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》的反馈意见，应在国家市场监督管理总局官网上公开，供社会监督，激发更多研讨。这样可以让清者自清，也可以通过学术争鸣和舆论监督，发挥普法的作用，逐渐厘清学术界、企业界和公众对反垄断法理论与实践的错误认知和误解。

当前，全国都在关注抗击新冠肺炎疫情，反垄断执法机构既要关注当前的执法工作，依法查处囤积居奇、哄抬物价和各类限制竞争行为，同时也必须着眼疫情结束后，警惕和预防各行业可能出现的限制竞争为，尤其是价格操纵行为。同时，笔者也希望国家市场监督管理总局和各地市场监督管理局能够汲取湖北省尤其是武汉市部分领导干部在早期应对疫情时的经验教训。

在反垄断执法上，如何杜绝不作为、如何预防和监督选择性执法、如何限制自由裁量权过大、如何系统提升反垄断执法透明度都会影响执法者公信力，更会影响，甚至深远影响国民经济发展。在这些问题的改善上，不能也不应以《反垄断法》存在不足或者《反垄断法》有待修订作为搪塞的理由。

疫情之所以能够得到有效控制，与国际社会的关注、中央的重视和广大人民群众的支持密不可分，与各级政府官员积极履职密不可分，更与广大媒体积极参与报道真相、监督防疫工作密不可分。同样，未来反垄断执法能否发展得好，也离不开上级的重视和监督，离不开人民的支持和监督，更离不开媒体的监督。因此，笔者也呼吁国家市场监督管理总局和各省市场监督管理局都能够欢迎媒体监督反垄断执法工作，尤其是在涉及国有企业、大型互联网企业、地方龙头企业、影响消费者数量多的案件上。而这最终也会有利于《反垄断法》的完善和配套规则的健全，有利于反垄断执法机构排除来自行业主管部门、地方政府、国资系统、互联网寡头企业、行业协会等各方面游说势力的干扰。

《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》凝聚了许多执法者的智慧和汗水，有不少条款的修订涉及了过去11年半反垄断执法实践中遇到的实际问题。笔者会竭尽所能，在笔者微信订阅号、知乎专栏和微博上结合《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》涉及的修订部分，以及虽然没有涉及但应当重视的问题进行逐条梳理，供更多网友学习参考，并结合网友反馈做进一步整理，择机通过邮件发给贵局协调处参考。

谨上，

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